A. Init7 (Schweiz) AG (ci-après : Init7) et Swisscom (Suisse) AG (ci-après : Swisscom) sont des fournisseurs d'accès à Internet. Ils se sont connectés sur 19 août 2011 : un accord de peering dit "zero-settlement". À l'adresse suivante : Dans un tel cas, l'échange de données entre deux réseaux est neutre sur le plan des coûts. Le 27 juin 2012, Swisscom a mis fin à ce contrat avec effet au 31 juillet 2012 et a envoyé un nouvel accord de peering d'interconnexion à Init7 pour signature, selon lequel une redevance était désormais due aurait été le cas si l'asymétrie du trafic de données avait dépassé le rapport 1:2. B. Comme Init7 n'était pas d'accord avec le nouvel accord de peering d'interconnexion et ne pouvait pas trouver d'accord avec Swisscom sur ce point, elle a déposé une requête auprès de la Commission fédérale de la communication (ComCom) le 28 mars 2013 en vue d'obtenir une ordonnance d'accès contre Swisscom concernant le "peering d'interconnexion" (ci-après : peering). Elle a demandé que Swisscom soit obligé de lui accorder un échange de données gratuit entre son backbone Internet AS13030 ou son réseau mobile et son backbone Internet AS3303 dans les conditions spécifiées dans la requête légale (voir les points 1a à 1i de la requête légale). Cette ordonnance a déjà été émise à titre de mesure de précaution (cf. n° 2 de la demande légale). C. Après que Swisscom ait présenté sa position sur la demande de mesure de précaution le 6 mai 2013 et sur la demande d'accès le 13 mai 2013 et avaient dans chaque cas demandé leur licenciement, la ComCom, par ordonnance provisoire du 11 juin 2013, a appelé la demande de remise de des mesures de précaution et a obligé Swisscom à agir, Init7 la gratuité, pendant la durée de la procédure d'accès, de l'échange de données dans les conditions prévues par le plan d'élimination à accorder. Le recours de Swisscom contre cette décision a rejeté la Tribunal administratif fédéral dans son arrêt A-3930/2013 du 13 novembre 2013 éteint. D. Afin de clarifier la situation du marché dans le secteur de l'interconnexion IP, l'Office fédéral de la communication (OFCOM), qui est responsable des instructions de procédure, a réalisé une étude de marché entre juin et août 2014. À cette fin, environ 120 fournisseurs de services Internet (ISP) et fournisseurs de contenu nationaux et internationaux ont été interrogés au moyen d'un questionnaire standardisé écrit. Les parties à la procédure et leurs fournisseurs de transit ont également été interrogés au moyen d'un questionnaire individualisé. Au total L'OFCOM a reçu 62 réponses, dont 50 ont été jugées évaluables pour les besoins de l'analyse de marché. Dans certains cas, l'OFCOM a posé des questions complémentaires aux questionnaires reçus. L'évaluation de l'OFCOM basée sur l'analyse du marché a été présentée dans son document de conclusions de 18 novembre 2014, qui a également été signifié aux parties à la procédure était. E. Le 18 novembre 2014, l'OFCOM a demandé à la Commission fédérale de la concurrence (ComCo) de prendre position sur la question de la position dominante de Swisscom dans le domaine de l'interconnexion IP. Dans son avis d'expert ultérieur du 15 décembre 2014, le La WEKO a conclu que Swisscom devait être qualifiée d'entreprise dominante en ce qui concerne l'accès à l'interconnexion IP de ses clients finaux. Avec l'aide de la relation contractuelle avec Deutsche Telekom AG ("DTAG"), Swisscom pourrait entrer sur le marché de l'accès à l'interconnexion IP pour les clients finaux de Swisscom au sens l'article 4, paragraphe 2, de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions de la concurrence (loi sur les cartels, KG, RS 251) en tant que fournisseur de services d'interconnexion IP à des tiers les acteurs du marché sont dans une large mesure indépendants. L'accord avec la DTAG n'a pas les mêmes caractéristiques que les accords de transit normaux. Outre l'obligation pour Swisscom d'acheminer un certain pourcentage de son trafic de transit via la DTAG, l'accord prévoit également une participation de Swisscom aux recettes de transit de la DTAG, si les données d'un client de transit de la DTAG sont envoyées à Swisscom (partage des recettes). Cela permettrait à Swisscom non seulement n'entraînent pas de coûts pour ce trafic de transit, mais ces pourrait même produire un rendement. Swisscom n'est donc pas incitée à conclure des accords de libre échange de trafic, car la voie alternative par le biais du fournisseur de transit, non seulement aucun coût pour eux, mais même des sources de revenus. F. Après que Init7 et Swisscom aient commenté l'expertise de la WEKO dans des mémoires datés respectivement du 31 mars et du 15 avril 2015, le secrétariat de la WEKO a informé l'OFCOM le 24 avril 2015 qu'il avait ouvert une enquête préliminaire au sens de l'article 26 de la loi fédérale sur les télécommunications et la poste contre Swisscom et la DTAG dans le domaine du peering. Pour cette raison, l'OFCOM a suspendu la procédure par l'ordonnance provisoire du 5 juin 2015. G. Dans son rapport final du 12 décembre 2016 sur la clarification préliminaire au titre de l'art. 26 de la loi fédérale sur la politique de la concurrence, le secrétariat de la Comco a indiqué qu'il y avait des indications selon lesquelles le contrat de transit entre Swisscom et la DTAG, dans sa forme originale, aurait pu être susceptible de porter atteinte de manière significative à une concurrence effective. Cependant, la DTAG et Swisscom ont coopéré dans le cadre de la clarification préliminaire et, sur proposition du Secrétariat, ont volontairement adapté leurs contrats dès la phase de clarification préliminaire, de sorte qu'une intervention de la ComCo n'est plus indiquée en ce qui concerne la situation concurrentielle future. Le Secrétariat de la COMCO a donc décidé d'arrêter la clarification préliminaire sans conséquences. H. L'OFCOM a repris la procédure le 1er mai 2017. Après Init7 a demandé le 27 juillet 2017 que Swisscom soit obligée de lui accorder l'accès dans les mêmes conditions conformément à l'ordonnance provisoire du 11 juin 2013, mais désormais non seulement à un débit de 10 gigabits par seconde par ligne, mais aussi à 20 gigabits par seconde par ligne. Cette ordonnance devrait déjà être émise à titre de mesure de précaution. Elle a également demandé un avis d'expert complémentaire au Comité des régions sur plusieurs questions mentionnées dans la demande légale. Dans sa déclaration du 28 août 2017, Swisscom a conclu que ces demandes légales ont été rejetées et a demandé que la mesure de précaution soit révoquée conformément à la décision provisoire du 11 juin 2013. I. Après avoir obtenu une déclaration de l'Init7 , la ComCom a rejeté sa demande d'ordonner des mesures conservatoires par l'arrêté intermédiaire du 27 octobre 2017 et a simultanément abrogé la mesure conservatoire conformément à l'arrêté intermédiaire du 11 juin 2013. Cette ordonnance provisoire n'a pas été contestée. J. Par la décision du 27 juillet 2018, la ComCom a rejeté la demande d'accès et imposé des frais de procédure de 126 240,7 CHF Init7. En substance, elle a expliqué que sans l'accord de transit initial avec la DTAG, Swisscom serait soumise à des pouvoirs disciplinaires suffisants, de sorte qu'elle ne pourrait pas agir de manière indépendante sur le marché de l'interconnexion IP. Après la conclusion du nouvel accord avec la DTAG le 26 janvier 2016, la domination de Swisscom sur le marché devait de toute façon être démentie. Dans son avis d'expert du 15 décembre 2014, la Commission de la concurrence avait qualifié Swisscom de dominante sur la base de différentes clauses du contrat de transit avec la DTAG. En revanche, le rapport final du secrétariat de la ComCo, établi deux ans plus tard, indiquait seulement que le contrat de transit avec la DTAG, dans sa forme originale, "aurait pu être susceptible" d'entraver une concurrence effective. En outre, le rapport final indiquait que des alternatives à l'interconnexion IP avec Swisscom avaient déjà existé pendant la période de validité de l'accord de transit avec la DTAG. Ainsi, le Comité des régions a clairement relativisé son évaluation antérieure. La ComCom a alors estimé que les forces disciplinaires n'avaient pas été complètement éliminées par l'accord avec la DTAG. Il existait encore des substituts pour l'accès aux clients finaux de Swisscom. La vente de ses propres services était restée nettement plus intéressante pour Swisscom qu'un éventuel accord de partage des recettes avec la DTAG. En tout état de cause, la perte d'un client n'a pas entraîné une augmentation de la part de revenu de la DTAG. Le marché de détail, qui génère des revenus beaucoup plus élevés, et un certain degré de puissance d'achat compensatrice avaient limité le comportement de Swisscom dans une certaine mesure. Enfin, la résiliation de l'accord initial avec la DTAG n'a eu aucune influence sur les prix et les conditions de l'interconnexion directe avec Swisscom. Les conditions de l'interconnexion directe avec Swisscom et leur comportement ne semblaient pas être affectés par la accord avant, pendant et après l'accord en question Il a été convenu que cette situation était inhabituelle dans l'industrie. Dans ces conditions, Swisscom pourrait également continuer à exercer ses activités pendant la durée de la L'accord de transit avec la DTAG n'est pas qualifié de dominant sera. K. Init7 (ci-après le plaignant) a introduit un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre cette décision de la ComCom (ci-après l'instance inférieure) du 27 juillet 2018 par dépôt du 13 septembre 2018. Elle demande que l'ordonnance attaquée soit annulée et que Swisscom (ci-après : la défenderesse) soit tenue de lui accorder l'accès aux conditions énoncées dans le recours. En outre, les frais de la procédure en première instance doivent être condamnés à l'encontre du défendeur. Finalement, l'affaire devrait être renvoyée à l'instance inférieure. D'un point de vue procédural, elle demande à la Comco une expertise complémentaire sur la question de la position dominante de la défenderesse. En résumé, elle justifie ses demandes en indiquant que la défenderesse doit être qualifiée de dominante sur le marché en cause tant pendant la durée de l'accord avec la DTAG, qui court jusqu'en 2016, que par la suite. L'instance inférieure avait ignoré l'avis d'expert de la Commission de la concurrence sans raison valable et avait également mal défini le marché. Il était justifié de définir un marché distinct pour l'accès IP au réseau de la défenderesse pour les fournisseurs de transit. Sur ce marché, la personne interrogée a été dominante sans plus attendre. En raison de sa dépendance économique à l'égard du défendeur, ce dernier devait également être considéré comme relativement dominant. Sur la base de l'article 11 de la loi sur les télécommunications du 30 avril 1997 (LTC, RS 784.10), elle avait donc droit à une connexion directe au réseau du défendeur sans avoir à payer de taxe pour cela. Un tel droit existait alors même si le défendeur n'occupait pas une position dominante, sur la base de l'article 21a LTC. Outre la mauvaise application du droit fédéral, le plaignant se plaint d'une violation du droit d'être entendu et du principe d'enquête. Le 7 novembre 2018, le plaignant a présenté un "complément à la plainte du 13 septembre 2018" et a fait valoir que trois membres de l'instance inférieure avaient des motifs de partialité. L. Dans sa réponse du 8 novembre 2018, la partie défenderesse demande le rejet du recours et de la demande de procédure. Il n'existe aucune base juridique pour le libre échange de trafic. En raison de l'augmentation rapide des volumes de données et des déséquilibres des flux de données qui en résultent, de nombreux opérateurs de réseaux internationaux ont commencé à conclure de nouveaux contrats d'échange de trafic avec leurs partenaires contractuels. Leurs conditions d'échange sont conformes aux normes du marché et de l'industrie et sont donc également axées sur les coûts. Cela avait également été le cas lors de la relation contractuelle avec la DTAG, qui était valable jusqu'en 2016. Elle n'était pas dominante sur le marché en cause, pas même relativement. Le peering et le transit sont des substituts. La défenderesse a rejeté la plainte pour partialité comme étant incorrecte et tardive dans sa déclaration du 21 décembre 2018. M. Lors de son audience du 20 décembre 2018, la juridiction inférieure conclut au rejet du recours et en donne essentiellement les raisons sur la base des motifs exposés dans l'ordonnance attaquée. Il n'y a eu aucune violation du droit d'être entendu ni des règles relatives aux absences avant. Le Tribunal administratif fédéral examine 1. 1.1 Conformément à l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif (LCA, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral juge les recours contre les décisions prises en vertu de l'art. 5 de la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (LCA, RS 172.021), pour autant qu'ils émanent d'une instance inférieure au sens de l'art. 33 LCA et qu'il n'existe aucune exception au sens de l'art. 32 LCA. La décision contestée est un objet de recours recevable et émane d'une commission fédérale en vertu de l'art. 33 let. f LFLP. Il n'y a pas d'exception au titre de l'article 32 de la loi sur la protection des consommateurs. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour juger le présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par l'AMA, sauf disposition contraire de l'AMA (art. 37 AMA). En vertu de l'article 48, paragraphe 1, de la VwVG, toute personne ayant participé à la procédure devant l'instance inférieure ou n'ayant pas eu la possibilité d'y participer (lettre a), est concernée par l'ordonnance contestée (lettre b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (lettre c) est en droit de faire appel. La requérante a participé à la procédure en première instance et, en tant que destinataire de l'ordonnance contestée, elle fait l'objet de plaintes tant formelles que substantielles, raison pour laquelle elle a le droit de faire appel. 1.3 L'objet du litige dans la procédure devant le Tribunal administratif fédéral est le rapport juridique qui fait l'objet de la décision contestée ou qui, selon une interprétation correcte du droit, aurait dû faire l'objet de la décision contestée, dans la mesure où il est contesté (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Procédure devant le Tribunal administratif fédéral, 2e éd. 2013, paragraphes 2.8 et 2.213, chacun avec références). La plaignante affirme que le défendeur devrait être obligé de lui accorder gratuitement l'échange de trafic souhaité dans les conditions spécifiées dans le recours. Il ressort de ses observations qu'elle demande ainsi la poursuite de l'accord de peering à règlement zéro, qui est valable jusqu'au 31 juillet 2012. Cette décision se fondait sur la considération que les deux parties fournissent des services d'échange de trafic, il existe donc un rapport d'échange entre ces services. Le À cet égard, le plaignant est tout à fait disposé à fournir un service en contrepartie de l'accès demandé, bien que celui-ci soit gratuit, qu'elle présente ensuite explicitement dans sa réponse (voir aussi le jugement de la BVGer A-3930/2013 du 13 novembre 2013 E. 4.1.4). Objet du litige constitue donc la base de la fixation du prix de l'échange de trafic souhaité, qui, sur la base de la maxime de disposition applicable en l'espèce, se situe entre le prix offert par la défenderesse et le peering à règlement zéro exigé par le plaignant (voir BVGE 2010/19 E. 13.5). 1.4 Aux autres plaintes déposées en temps utile et en bonne et due forme (voir art. 50, al. 1 et art. 52 LCA) doivent donc être respectées. 2. Le Tribunal administratif fédéral examine la décision contestée pour violation du droit fédéral - y compris l'établissement incorrect ou incomplet des faits et le dépassement ou le détournement de pouvoir d'appréciation - et pour son caractère approprié (art. 49 LCA). Toutefois, dans le cadre du test d'opportunité, le Tribunal administratif fédéral s'impose une certaine retenue et n'intervient pas sans prendre acte de la portée de l'appréciation de l'autorité appliquant la loi lorsqu'il s'agit d'apprécier des questions techniques particulières pour lesquelles l'instance inférieure - comme en l'espèce - dispose d'une expertise particulière. Dans ce cas, elle ne s'écarte pas de leur avis en cas de doute et ne se substitue pas à leur propre appréciation. Ceci s'applique en tout état de cause dans le cas où ce dernier a examiné les aspects essentiels de la décision et a apporté les clarifications nécessaires (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 et 135 11 296 E. 4.4.3 ; BVGE 2010/19 E. 4.2 ; arrêts du BVGer A-2989/2018 du 4 septembre 2019 E. 2, A-3339/2015 du 22 août 2016 E. 2 et A-411/2012 du 10 octobre 2012 E. 2). Il en va de même si le législateur a désigné un organisme spécialisé auquel certaines questions doivent être soumises pour commentaires. L'instance décisionnelle et le Tribunal administratif fédéral ne peuvent s'écarter de l'appréciation d'un tel organe spécialisé que pour de bonnes raisons (cf. ATF 139 Il 185 E. 9.3 et arrêt de la Cour fédérale de justice 1E.1 /2006 du 12 avril 2006 E. 5 ; arrêts du BVGer A-2989/2018 du 4 septembre 2019 E.2, A-604/2017 du 22 mars 2018 E. 2.2 et A 3993/2015 du 15 février 2016 E. 2 ; voir aussi en général : arrêt du BVGer A-2969/2010 du 28 février 2012 E. 2, non publié dans BVGE 2012/8). 3 : Il convient tout d'abord de traiter le moyen tiré de la violation du droit d'être entendu. 3.1 La plaignante fait valoir que l'instance précédente n'a guère traité de son exposé des faits quant à savoir si, dans sa situation particulière de prestataire de services de transit, elle dispose d'autres solutions que l'échange direct de messages avec la plaignante. En particulier, elle n'a pas traité des faits techniques avancés, mais a rejeté la présentation comme non prouvée en référence à l'enquête de marché de l'OFCOM. Ce faisant, elle a violé son droit à être entendue. En outre, la juridiction inférieure a ignoré l'avis d'expert de la COMCO sans autre justification et sans motif suffisant, violant ainsi l'obligation de motivation. 3.2 Le défendeur et l'instance inférieure nient tous deux que le droit d'être entendu ait été violé. L'instance précédente avait suffisamment traité la question de la substituabilité du peering par le transit et l'avis d'expert de la ComCo. 3.3 Selon la jurisprudence, l'obligation de motivation découle du droit constitutionnel d'être entendu en vertu de l'article 29, paragraphe 2, de la Constitution fédérale (BV, RS 101) et, pour les procédures devant les autorités administratives fédérales, découle directement de l'article 35, paragraphe 1, de la loi sur la procédure administrative (VwVG) (BGE 138 I232 E. 5.1 avec références à la jurisprudence ; arrêt du BGer 2A.587/2003 du 1er octobre 2004 E. 10.2). La motivation d'une décision est conforme aux exigences de l'art. 29 al. 2 BV si les personnes concernées sont ainsi en mesure d'apprécier la portée de la décision et de la renvoyer à une instance supérieure en toute connaissance de cause. Toutefois, l'autorité n'est pas obligée de commenter tous les arguments juridiques des parties. Elle peut plutôt se limiter aux aspects essentiels de la décision. Il suffit qu'il soit clair de quelles considérations l'autorité a été guidée (ATF 141 111 28 E. 3.2.4, 140 II 262 E. 6.2 et 136 | 229 E. 5.2). 3.4 La plainte du plaignant n'est pas fondée. L'instance inférieure a a abordé la question de la substituabilité du peering par le transit dans le cadre de la définition du marché (cf. E. 5.1 ci-dessous sur la terminologie utilisée) et a conclu, également à la lumière de l'étude de marché réalisée par l'OFCOM et de l'avis d'expert de la ComCo, qu'il n'était pas nécessaire de définir le marché de manière aussi étroite que le prétend le plaignant. Ce faisant, elle a également expliqué pourquoi, selon elle, le plaignant n'a pas reçu l'instruction d'utiliser l'interconnexion IP directe pour des raisons de qualité et pourquoi il existait des alternatives valables à l'échange de trafic direct pour l'accès aux clients finaux de la défenderesse. La Commission a donc suffisamment rempli son obligation de motivation sur ce point. Il n'apparaît pas non plus dans quelle mesure l'instance inférieure aurait dû procéder à des clarifications factuelles supplémentaires à ce sujet, après que l'OFCOM eut déjà réalisé une étude de marché à ce sujet et que la ComCo, en tant qu'autorité spécialisée à consulter, ait également traité en détail les questions de définition du marché et des alternatives au peering direct dans son avis d'expert du 15 décembre 2014. Enfin, l'autorité de première instance a présenté ses considérations qui l'ont amenée à s'écarter de l'avis d'expert de la COMCO. Elle a fait valoir qu'elle n'était pas liée par l'avis d'expert de la ComCo, mais qu'elle devait décider de manière indépendante de la position dominante sur le marché. En outre, avec le rapport final du secrétariat, le Comité des régions a clairement relativisé son évaluation antérieure selon le rapport d'experts du 15 décembre 2014. Elle a ensuite expliqué, en exposant diverses raisons, pourquoi elle estimait que les forces disciplinaires identifiées n'avaient pas été complètement écartées par l'accord avec la DTAG (voir ci-dessus, affaire J). Cela a permis au plaignant d'évaluer la portée de la décision et de la contester devant le Tribunal administratif fédéral en toute connaissance de cause. La question de savoir si les raisons invoquées par l'instance inférieure justifient une dérogation à l'avis d'expert de la COMCO, " sera examinée ci-dessous. 4. 4.1 D'un point de vue formel, le plaignant se plaint alors formellement d'une violation de l'obligation de se mettre à l'écart. En référence à un article de journal du 28 octobre 2018, elle soutient que trois membres de la juridiction inférieure avaient des motifs de partialité en raison de leurs relations professionnelles avec le défendeur. Ces personnes auraient dû se mettre en grève. Stephanie Teufel est la directrice de l'Institut de formation continue IIMT de l'Université de Fribourg, qui identifie sur son site web le défendeur comme un "sponsor platine". D'une source administrative interne bien informée, le plaignant a également appris que Stéphanie Teufel avait parfois travaillé sur ordre de la défenderesse. Jean-Pierre Hubaux était directeur du "Centre pour la confiance numérique" de l'École polytechnique fédérale de Lausanne, qui a été soutenu financièrement par le défendeur. Enfin, Adrienne Corboud Fumagalli a travaillé pour le répondant de 1997 à 2000 et a ensuite été vice-présidente de l'EPF Lausanne et responsable du Parc d'innovation. Le défendeur avait promis à l'université un million de francs par an et avait créé un laboratoire numérique dans le parc de l'innovation. 4.2 Le défendeur et l'instance précédente considèrent tous deux que la plainte est tardive et non fondée. Les intérêts des membres de l'instance précédente sont divulgués sur leur site web. Les membres de l'instance précédente étaient des experts indépendants qui devaient avoir une expérience pertinente dans le secteur, ce qui nécessitait nécessairement des contacts avec les acteurs les plus importants du secteur. 4.3 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, fondée sur le principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit (art. 5, al. 3, Cst.), qui s'applique également aux particuliers, il faut invoquer le plus tôt possible un motif de désistement, c'est-à-dire dès qu'il est connu à la première occasion. Il est contraire à la bonne foi de ne soulever des objections de ce type que dans le cadre de la procédure de recours si le défaut aurait pu être établi et contesté plus tôt. Quiconque ne soulève pas le défaut dès qu'il en a connaissance, mais engage tacitement une procédure, perd le droit d'invoquer ultérieurement les dispositions sur les comptes en souffrance prétendument violées (ATF 138 I 1 E. 2.2, 136 | 207 E. 3.4 et 132 11 485 E. 4.3). 4.4 Il est de notoriété publique qui est membre de l'instance précédente. En outre, en raison du nombre limité de membres, il faut toujours supposer que tous les membres peuvent participer (ATF 132 Il 485 E. 4.4). Le curriculum vitae et les intérêts de tous les membres sont publiés sur le site web de l'instance précédente (, consulté le 14 avril 2020). Ces informations sont donc facilement accessibles et on peut raisonnablement s'attendre à ce que le plaignant les consulte (voir FELLER/KUNZ-NOTTER, in : Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum VwVG, 2e éd. 2019 [ci-après : Commentaire VwvG], article 10 N 37 avec références). Les motifs de partialité que la plaignante invoque maintenant, et qui découlent des activités professionnelles des membres, auraient donc dû être soulevés de bonne foi dans la procédure devant la juridiction inférieure et se révéler tardifs. Cela est également dû au fait que les liens entre la défenderesse et les institutions pour lesquelles les personnes en question travaillent, tels que décrits par le plaignant, étaient déjà connus du public avant l'article de presse du 28 octobre 2018, comme le montrent les communiqués de presse du 19 octobre 2018 soumis par le plaignant. Les communiqués de presse du 19 décembre 2017 (concernant le partenariat entre la partie défenderesse et le "Centre for Digital Trust") et du 16 décembre 2015 (concernant le soutien financier de la partie défenderesse à l'EPFL et la création d'un laboratoire numérique), ainsi qu'un aperçu du site Internet de l'Institut de formation continue IIMT (< www.iimt.ch/de/partner >, consulté le 14 avril 2020), soumis par la partie défenderesse, montrent que les communiqués de presse du 19 décembre 2017 (concernant le partenariat entre la partie défenderesse et le "Centre for Digital Trust") et du 16 décembre 2015 (concernant le soutien financier de la partie défenderesse à l'EPFL et la création d'un laboratoire numérique), ainsi qu'un aperçu du site Internet de l'Institut de formation continue IIMT (< www.iimt.ch/de/partner >, consulté le 14 avril 2020), soumis par la partie défenderesse, sont déjà connus du public avant l'article de presse du 28 octobre 2018. L'allégation selon laquelle Stéphanie Teufel aurait parfois traité des commandes de la défenderesse reste alors sans fondement, non étayée et est contestée par la juridiction inférieure. Il n'est donc pas nécessaire d'approfondir cette question et il n'est pas nécessaire d'interroger Stéphanie Teufel comme le demande la plaignante. 5. 5.1 L'interconnexion, qui comprend l'échange de trafic demandé par le plaignant, est une forme d'accès selon la LTC. L'art. 3 let. e LTC définit l'interconnexion comme l'établissement d'un accès en connectant les équipements et les services de deux fournisseurs de services de télécommunications afin de permettre l'interaction logique et technique des parties et des services connectés et l'accès aux services de tiers. En d'autres termes, l'interconnexion est le raccordement des réseaux de télécommunications de différents fournisseurs (voir arrêt BVGer A-506/2016 du 3 juillet 2018 E. 3.1 ; AMGWERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in : Biaggini/Haner/Saxer/Schott [eds.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, para. 6.116 ; SCHLAURI/VLCEK, Netzneutralitat - Eine Analyse mit Schwerpunkt auf dem geltenden Schweizer Kartell- und Telekommunikationsrecht, sic 2010, pp. 137, 150). En principe, on peut faire une distinction entre les deux catégories d'échange de trafic et de transit en tant que formes d'interconnexion IP. Dans le cadre du peering, deux systèmes autonomes (AS) ou réseaux indépendants s'associent pour échanger directement des données. En transit, l'AS fournissant le transit garantit à l'AS demandant le transit l'accès à l'Internet. À cette fin, le fournisseur de transit doit conclure des accords d'interconnexion appropriés avec d'autres SE. Dans le cas du transit, les données sont donc échangées indirectement via un tiers ou un réseau de transit (voir l'ordonnance attaquée E. 2.2 ; expertise de la ComCo du 15 décembre 2014, sections B.3.1 et B.3.2 ; rapport final du secrétariat de la ComCo du 12 décembre 2016, section A.2.2). 5.2 L'ACT réglemente deux types d'obligations d'interconnexion : 5.2.1 Conformément à l'article 11, paragraphe 1, lettre d, de l'ACC, les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché doivent informer les autres fournisseurs de services de télécommunication de l'existence d'une offre transparente de services de télécommunication. et non discriminatoire à des prix orientés vers les coûts sous la forme fournir un accès d'interconnexion à leurs installations et services. En principe, les conditions d'interconnexion entre directement convenu entre les entreprises concernées. Si, toutefois, les fournisseurs de services de télécommunication ne se mettent pas d'accord sur l'accès conditionnel dans un délai de trois mois, l'instance précédente l'ordonnera à la demande d'une des parties ou à la demande de l'OFCOM. Ce faisant, elle tient particulièrement compte des conditions nécessaires pour assurer une concurrence effective et des effets de sa décision sur les entités concurrentes (art. 11a al. 1 LTC). La question de la domination du marché doit être évaluée, L'OFCOM consulte la ComCo, qui peut publier ses observations (art. 11a al. 2 LTC). L'art. 51 ss de l'ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST, RS 784.101.1) précise les Accès aux installations et aux services des fournisseurs dominants. La procédure de délivrance d'une ordonnance d'accès est décrite aux articles 70 et suivants. FDV. 5.2.2 Conformément à l'article 21 bis, paragraphe 1, de la LTC, les prestataires de services du service universel doivent veiller à ce que tous les utilisateurs de ces services puissent communiquer entre eux (interopérabilité). Les fournisseurs tenus d'assurer l'interopérabilité doivent également offrir l'interconnexion même s'ils ne sont pas dominants. L'article 11, paragraphe 4, l'article 11 bis, paragraphes 1 et 3, et l'article 116 du TCA s'appliquent aux accords et aux commandes concernant l'interconnexion. Le Conseil fédéral peut imposer d'autres obligations aux fournisseurs tenus d'assurer l'interopérabilité (art. 21a al. 3 LTC). Selon l'art. 32, al. 1, OST, le fournisseur doit assurer l'interconnexion directe ou indirecte. La procédure en cas de litiges concernant l'interopérabilité est basée par analogie sur les articles 70 à 74 CDO (article 32, paragraphe 2, CDO). L'instance précédente détermine les conditions d'interconnexion selon les principes usuels du marché et de la branche (art. 32 al. 3 ODT). L'obligation d'interconnexion en vertu de l'article 21a LTC ne s'applique qu'aux services pertinents pour la politique d'approvisionnement, c'est-à-dire aux services du service universel (MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, 2008, paragraphe 185 ; CLEMENS VON ZEDWITZ, Interconnexion des réseaux de télécommunications, 2007, p. 250). Selon l'art. 15, al. 1, let. d OST, les prestations du service universel comprennent les services d'accès à l'Internet, pour lesquels un débit de transmission garanti de 10 Mbit/s est prescrit depuis le 1er janvier 2020. Auparavant, des taux de transmission plus faibles étaient appliqués (cf. aArt. 15 al. 1 let. b [AS 2017 13] et aArt. 16 al. 2 let. c [AS 2017 13 ; AS 2014 4161 ; AS 2012 367 et AS 2007 945]). L'obligation d'interconnexion prévue à l'article 21a de l'ACT est moins complète que l'obligation d'interconnexion prévue à l'article 11 de l'ACT dans le cadre de la politique de concurrence, car l'interconnexion peut également être accordée indirectement, c'est-à-dire par l'intermédiaire d'un autre fournisseur, et le principe de l'orientation des coûts n'est pas toujours appliqué dans tous les cas (voir SCHLAURI/VLCEK, loc. cit, p. 137, 151 ; Message sur la modification de l'ACT du 12 novembre 2003, BBI 2003 7951, 7978 ; BGE 132 11257 E. 3.32). 6.1 Dans sa plainte, l'auteur se réfère à l'article 21a LTC. Elle fait valoir que les services Internet sont également des services du service universel, c'est pourquoi la défenderesse doit lui accorder l'interconnexion sous la forme de l'échange de trafic demandé sur la base de cette disposition. Une position dominante sur le marché de la part du répondant n'était donc pas nécessaire. 6.2 L'intimé et le requérant considèrent tous deux L'article 21 bis de l'ACT n'est pas applicable en l'espèce. C'est ce que l'on prétend, L'article 21 bis LTC ne concerne que les services du service universel. Toutefois, l'échange de trafic n'est pas un service du service universel. Un pour l'interopérabilité Le fournisseur d'accès devra alors tester la capacité à communiquer en Assurer une certaine forme d'interconnexion directe ou indirecte. Toutefois, l'interconnexion indirecte n'était pas suffisante pour le plaignant. À l'adresse suivante : Service d'accès à Internet selon l'art. 15, al. 1, let. d, ODV est un service au niveau du détail et ne peut être comparé aux services d'interconnexion. Le débit de transmission à garantir en vertu de l'article 15, paragraphe 1, point d), du FDV, l'échange de données entre le Les parties plaignantes ne doivent pas comparer. 6.3 Un droit au peering demandé par le plaignant fondée sur l'article 21 bis LTC n'existe pas. La norme basée sur cette Comme mentionné ci-dessus (voir E. 5.2.2), l'obligation d'interconnexion ne s'applique qu'aux Services de service universel. La plaignante demande dans son plainte pour l'échange de données mais une vitesse de 10 Gbit/s par ligne et donc un taux de transmission beaucoup plus élevé que cela est prévu à l'article 15, paragraphe 1, point d), de l'ordonnance sur le service universel service d'accès à l'Internet. En outre, selon l'article 32 Dans le cas de l'interopérabilité, l'article 21, paragraphe 1, du règlement sur l'interconnexion exige également l'octroi d'une interconnexion indirecte, raison pour laquelle la défenderesse, sur la base de l'article 21 bis LTC ne sont pas obligés de fournir une interconnexion directe sous forme de peering peut. 7. Il reste donc à examiner si le plaignant a droit à l'échange de trafic demandé sur la base de l'article 11 de la LTC. La condition préalable est que la personne interrogée occupe une position dominante sur le marché. 7.1 Si la question de la position dominante sur le marché doit être évaluée, la OFCOM la WEKO (art. 11a al. 2 LTC). Conformément à la pratique, ce dernier donne son appréciation sous forme d'expertise au sens de l'art. 47 LTC. Depuis que le la consultation de l'expert WEKO est obligatoire et ce dernier doit être informé doit être considérée comme neutre par les parties, la jurisprudence du Tribunal fédéral justifie l'application des principes applicables aux expertises au moins par analogie. Contrairement à l'avis de la juridiction inférieure, il ne peut être dérogé à l'avis d'expert de la COMCO que pour de bonnes raisons, c'est-à-dire si la crédibilité de l'avis d'expert est sérieusement ébranlée par les circonstances. Cela tient également compte du fait que l'art. 11a al. 2 LTC vise à garantir que le régime d'accès prévu par le droit des télécommunications soit conforme au droit général de la concurrence (ATF 132 II 257 E. 4.4.1 et 4.4.2 ainsi que 101 IV 129 E. 3a ; BVGE 2013/46 E. 6.5.3 ; AMGWERD/SCHLAURI, loc. cit, marge n° 6.156 f. ; AUER/BINDER, dans : Commentaire VwVG,art. 12 N 46 et 62). 7.2 Dans le cas présent, l'OFCOM a consulté la ComCo en application Art. 11 bis, paragraphe 2, LTC. Dans son avis d'expert ultérieur du 15 décembre 2014, la COMCO a conclu que le défendeur concernant l'accès à l'interconnexion IP de ses clients finaux devait être qualifiée d'entreprise dominante. La WEKO se conforme également à cette évaluation dans ses rapports techniquesI et Il obtenus par le Tribunal administratif fédéral. Dans le rapport technique, on peut lire il est aussi expressément clair que - contrairement à ce qui a été dit par la précédente instance dans l'avis exprimé dans le rapport final de la chambre de recours Secrétariat de la WEKO du 12 décembre 2016 Pas de relativisation de la du 15 décembre 2014. Compte tenu de ce qui précède, l'évaluation de la Il ne peut être dérogé à la WEKO que pour des raisons exceptionnelles. 7.3 7.3.1 Comme indiqué par la ComCo dans le rapport d'expertiseI , son évaluation de la position dominante dans le rapport d'expertise ne concerne que la période précédant la dissolution de l'accord entre la partie défenderesse et la DTAG en janvier 2016, ce qui n'est pas habituel dans le secteur. La question de savoir si la partie défenderesse peut encore être qualifiée de position dominante après la dissolution de l'accord susmentionné, mais pour d'autres raisons, ne peut être évaluée sur la base des informations actuellement disponibles et sans une nouvelle enquête sur le marché et les conditions de concurrence. 7.3.2 Bien que dans son avis d'expert, la COMCO ait confirmé la domination du marché par défendeur, notamment en raison du fait que le Confirmation de l'accord entre la partie défenderesse et la DTAG, Toutefois, on ne peut en tirer la conclusion inverse, à savoir qu'après Ne plus dominer le marché grâce à l'accord peut. L'avis d'expert de la WEKO est basé sur le document de conclusions de OFCOM du 18 novembre 2014, qui à son tour se basait sur les résultats d'une étude de marché réalisée entre juin et août 2014. L'avis d'expert de la COMCO date alors du 15 décembre 2014 et ne pouvait tenir compte que des circonstances connues jusqu'alors. Le marché et les conditions de concurrence selon La dissolution de l'accord entre la partie défenderesse et la DTAG en janvier 2016, qui n'est pas habituelle dans la branche, n'a pas L'OFCOM a été clarifié plus en détail par l'instance précédente ou la ComCo. A déclaration fiable sur le marché et les conditions de concurrence selon La résiliation de l'accord susmentionné ne peut être faite sur la base des données obtenues en 2014. En particulier dans un environnement dynamique comme celui de l'interconnexion IP et en raison de l'évolution technologique rapide dans le domaine de l'Internet, qui a également été soulignée à plusieurs reprises par l'instance précédente, des changements dans les conditions du marché et de la concurrence ne peuvent être exclus. Dans le rapport spécial I, la Commission a donc explicitement souligné qu'une définition différente du marché pourrait se dégager en fonction de la date de clarification du droit de la concurrence et que, sans une nouvelle enquête sur le marché et les conditions de concurrence, elle ne pouvait pas déterminer si le défendeur à la plainte pouvait être qualifié de dominant même après la dissolution de l'accord, ce qui n'était pas habituel dans le secteur. Dans le rapport spécial Il, il est dit au moins que - si la partie défenderesse avait maintenu sa politique restrictive d'échange de trafic et continuait à exiger une redevance pour le trafic asymétrique de données - il y aurait certainement des indications que la partie défenderesse occupait toujours une position dominante après la dissolution de l'accord industriel non standard. 7.3.3 La position du Défendeur sur le marché après la résiliation de l'accord sectoriel non standard entre le Défendeur et la DTAG reste donc incertaine. Étant donné que les conditions du marché et de la concurrence n'ont pas été clarifiées pour cette période et qu'aucune évaluation de la ComCo n'est disponible à cet égard, on peut affirmer à titre provisoire que le moyen contesté doit être partiellement annulé (en ce qui concerne la période postérieure à la résiliation de l'accord susmentionné) et que l'affaire doit être renvoyée devant la juridiction inférieure pour clarification des conditions du marché et de la concurrence et consultation de la ComCo au sens de l'article 11 bis, paragraphe 2, de la LCA. 8. Ainsi, la domination continuera à exister pendant la période jusqu'à ce que la accord entre le défendeur qui n'est pas habituel dans le commerce et DTAG en janvier 2016. 8.1 8.1.1 Aux fins d'évaluer si un prestataire figure sur la marché conformément à l'article 11, paragraphe 1, de la LTC, doit se baser sur la définition correspondante de l'art. 4 al. 2 KG (BVGE 2010/19 E. 14.10.1 et 2009/35 E. 8.4.1 ; arrêt du BVG A-2969/2010 daté du 28 février 2012 E. 13.1, non publié au : BVGE 2012/8). Ensuite, sont considérées comme dominantes par une ou plusieurs entreprises qui sont en mesure de se distinguer sur un marché en tant que fournisseur ou acheteur d'autres acteurs du marché (concurrents, fournisseurs ou clients) en dans une large mesure de manière indépendante. Les entreprises dominantes peuvent déterminer les paramètres de concurrence décisifs dans des domaines importants, à leur propre discrétion, sans tenir compte des concurrents ou des clients. Une position dominante ne peut être déterminée sur la base de critères fixes, mais doit être déterminée au cas par cas en ce qui concerne conditions concrètes sur le marché pertinent (voir l'arrêt BGer 2C_484/2010 du 29 juin 2012 E. 9.3.1, dans : RPW 2013/1, p. 129 ; BVGE 2012/8 E. 21 et 2009/35 E. 9.4.1 ; REINERT/BLOCH, dans : Amstutz et al [Ed.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Art. 4Abs. 2 N 267 et suivants ; MATTHIAS AMGWERD,loc.cit., n° de marge 203 et suivants). 8.1.2 Afin de clarifier la question de la domination du marché, le et le marché géographique en cause. Le En revanche, la délimitation en termes de temps est moins importante et à n'effectuer que dans des cas exceptionnels (voir BVGE 2010/19 E. 14.10.1 et 2009/35 E. 8.4.1 ; arrêt du BVGer A-2969/2010 du 28 février 2012 E.13.3, non publié au : BVGE 2012/8 : REINERT/BLOCH, op. cit. art. 4Abs. 2 N 102 et suiv. et 257 ; RETO A. HEIZMANN, La notion d'entreprise dominante au sens de l'article 4 Paragraphe 2 en liaison avec l'article 7 KG, 2005, marginaux 179 et suivants, 277 et suivants et 750 ; MATTHIAS AMGWERD,loc.cit., n° de marge 196 et suivants). 8.1.3 Le marché de produits en cause comprend, par analogie Article 11, paragraphe 3, point a), du règlement du 17 juin 1996 relatif au contrôle des fusions d'entreprises (RS 251.4, ci-après : VKU) tous les biens ou services qui sont fournis par l'autre côté du marché en ce qui concerne leur et leur utilisation prévue. Le marché géographique en cause comprend la zone dans laquelle les parties à la concentration sont impliquées dans la fourniture de demande ou offre des biens ou des services (article 11, paragraphe 3, point b), de la CVIM analogique). Le marché en cause est donc, du point de vue de la partie adverse pourquoi cela doit être déterminé au préalable pour chaque définition de marché (voir BVGE 2010/19 E. 14.10.3 et 2009/35 E. 8.4.1 ; HEIZMANN, loc.cit., paragraphe 189 ; BVGer A-2969/2010 du 28 février 2010 2012 E. 13.4, non publié au : BVGE 2012/8). 8.2 Dans son rapport, la WEKO a d'abord défini le marché de produits en cause. Le point de départ de sa définition du marché était l'interconnexion directe avec la personne interrogée. À l'opposé du marché, elle a d'abord identifié les AS, en particulier les fournisseurs de services Internet (ISP), les fournisseurs de contenu et de services (CDA) et les fournisseurs de transit qui demandent un accès direct aux clients finaux de la partie défenderesse, ou pourrait potentiellement demander. Pour la délimitation des faits pertinents la WEKO a ensuite examiné les possibilités d'interconnexion indirecte du côté opposé du marché en termes de qualité et d'efficacité économique. À la lumière de ce qui précède, la Commission estime que cela pourrait être considéré comme un substitut à l'accès direct au réseau de la défenderesse. La Commission a conclu que l'interconnexion directe avec la défenderesse et le transit avec le fournisseur de transit de la défenderesse équivaudraient, du point de vue de la partie adverse du marché, à marché de produits en cause. D'autre part, tout lien avec le défendeur qui est établi à un moment donné par l'intermédiaire d'une l'échange de trafic à règlement zéro contrôlé, un goulot d'étranglement possible. Le marché de produits en cause comprend donc les produits directs Interconnexion avec le défendeur et connexion indirecte par transit avec le fournisseur de transit du défendeur, en particulier par DTAG. En outre, les offres de transit des partenaires de peering individuels de la personne interrogée appartenaient au marché en cause. Le marché géographique en cause comprenait tous les nœuds Internet auxquels la partie défenderesse ou la DTAG offrirait une interconnexion en Europe. Après avoir défini le marché, la ComCo a examiné la position de la personne interrogée sur le marché. Cela résulte, d'une part, du fait que la partie défenderesse, en tant que propriétaire d'une infrastructure nationale de télécommunications, pouvait offrir un accès à ses clients finaux sur une base exclusive (au moins temporairement). La partie défenderesse disposait d'un monopole technique pour l'accès à ses clients finaux. Deuxièmement, la structure hiérarchique de l'internet et la nécessité d'une connexion "any-to-any" conduisent à l'existence d'alternatives. Selon la définition du marché, les fournisseurs de transit pourraient également offrir un accès au réseau de la défenderesse, ce qui permettrait notamment à la DTAG de fournir une qualité comparable. À partir d'une analyse des parts de marché et sur la base des capacités d'interconnexion disponibles, la ComCo a ensuite conclu que le défendeur et la DTAG étaient les deux acteurs centraux du marché. Elle s'est ensuite demandé dans quelle mesure la liaison de transit via la DTAG était apte à empêcher la personne interrogée de se comporter de manière indépendante sur le marché en cause. À cet égard, la Commission de la concurrence a établi que l'accord de transit entre la défenderesse et la DTAG en vigueur au moment de l'évaluation n'avait pas les mêmes caractéristiques que les accords de transit normaux selon lesquels le client de transit paie un certain montant pour le volume de données demandé. Il s'agissait plutôt d'un accord hybride entre les accords de peering et les accords de transit avec partage des revenus. En obligeant unilatéralement la défenderesse à acheminer un certain pourcentage de son trafic de transit via la DTAG, celle-ci devient pratiquement le seul fournisseur d'accès alternatif au réseau de la défenderesse, de sorte qu'il est pratiquement impossible pour les fournisseurs de transit alternatifs de prendre des mesures disciplinaires. Grâce au partage des recettes convenu, la défenderesse gagne également la majorité des contrats de transit de la DTAG avec des tiers par lesquels le trafic de données est acheminé dans le réseau de la défenderesse. La partie défenderesse n'était donc pas incitée à conclure des contrats d'échange de trafic gratuits, puisque l'itinéraire alternatif via le fournisseur de transit ne générait non seulement aucun coût, mais même des revenus. On ne pouvait donc pas supposer que la possibilité de transiter par la DTAG disciplinerait de quelque manière que ce soit le défendeur. En guise de conclusion provisoire, la Commission a conclu que la position de la défenderesse sur le marché était très forte compte tenu de la situation concurrentielle actuelle. La WEKO a ensuite estimé que la concurrence potentielle était très faible. En outre, la Commission a déclaré que la volonté de passer au marché du client final pour l'internet à large bande était encore très faible. Aucune restriction significative du champ d'action du défendeur n'a pu être observée de ce fait. Enfin, le côté opposé du marché n'a pas non plus eu un effet disciplinaire fort. Sur la base de ces constatations, la Commission de la concurrence est finalement parvenue à la conclusion susmentionnée que l'accès à l'interconnexion IP de la défenderesse à ses clients finaux devait être qualifié de société dominante. 8.3 Étant donné que, selon ce qui a déjà été dit, des écarts par rapport à cette évaluation de la WEKO ne sont possibles que pour des raisons valables (voir ci-dessus E. 7.1 et 7.2), il convient d'examiner ci-dessous si les raisons invoquées par l'instance précédente et par le défendeur et le plaignant justifient un écart par rapport à l'évaluation de la WEKO. 9. Le premier point en question est le marché de produits en cause. Dans ce qui suit, les arguments de l'instance précédente (E. 9.1 et 9.2), du défendeur (E. 9.3) et du plaignant seront traités à cet égard (E.9.4). 9.1 Dans l'ordonnance attaquée, l'instance précédente soutient que l'interconnexion indirecte via des fournisseurs tiers pourrait se substituer à l'interconnexion directe. Outre les fournisseurs de transit, les fournisseurs d'un réseau de diffusion de contenu (CDN) pour les fournisseurs de contenu à contenu reproductible pourraient également offrir d'autres substituts potentiels à une interconnexion directe avec le répondant. L'instance inférieure a donc délimité le marché de produits en cause de manière moins étroite que l'expertise de la ComCo et a adopté la définition du marché de l'OFCOM conformément à son document de conclusions du 18 octobre 2014. Selon l'instance inférieure, les fournisseurs de transit de la défenderesse et leurs partenaires de peering, les partenaires de peering de la défenderesse et les fournisseurs de CDN sont donc des alternatives possibles à l'interconnexion directe avec la défenderesse et doivent être inclus dans le marché de produits en cause. Dans la décision attaquée, l'instance précédente n'explique pas pourquoi le marché de produits en cause devrait être défini de manière plus large que dans l'avis d'expert de la ComCo. Il se contente de faire référence à la définition du marché figurant dans le document de l'OFCOM du 18 octobre 2014 et ne traite pas des explications sur la définition du marché de la ComCo. Et ce, malgré le fait que la ComCo ait expliqué en détail dans son expertise pourquoi elle définit le marché de produits en cause de manière plus étroite que l'OFCOM dans son rapport d'expertise et que l'OFCOM indique également dans son rapport d'expertise (voir p. 5) que son appréciation des conditions du marché ne doit servir que de base à la ComCo pour établir son expertise et ne l'engage pas. L'ordonnance attaquée ne contient pas de motifs valables qui auraient été nécessaires pour s'écarter de l'appréciation du ComCo. 9.2 Dans les procédures de recours, l'instance précédente doit consulter le définition du marché. En outre, la WEKO a également et Il a de nouveau commenté en détail la définition du marché. Ce point sera examiné plus en détail ci-dessous. 9.2.1 9.2.1.1 L'instance précédente fait tout d'abord valoir que dans le Rapport technique I, la COMCO avait défini le marché de manière encore plus étroite que dans le rapport d'experts. Alors que, dans l'avis d'expert, il était toujours supposé que le marché de produits en cause comprenait l'interconnexion directe avec la partie interrogée ainsi que la connexion indirecte par transit avec les fournisseurs de transit de la partie interrogée, en particulier par l'intermédiaire de DTAG, et les offres de transit des différents partenaires de peering de la partie interrogée, dans le rapport d'expert I, il était supposé que seul le peering avec un fournisseur de transit de la partie interrogée constituait une alternative à l'interconnexion directe. Elle est parvenue à cette définition du marché encore plus étroite parce qu'elle avait choisi comme point de départ de l'analyse l'interconnexion sans restriction avec la personne interrogée. Il suppose désormais un marché pour un accès IP gratuit aux clients finaux de la défenderesse, au moins pour les réseaux qui échangent un volume plus important de données avec la défenderesse. Dans son rapport, l'expert avait cependant toujours supposé un marché pour l'accès à l'interconnexion des clients finaux de la défenderesse, qui comprenait également l'interconnexion payante. L'analyse était donc fondée sur un objet qui, en tant que produit, n'existait pas du tout sur le marché des produits en cause aujourd'hui. Selon ce point de vue étroit, tous les SE qui échangent un volume suffisamment important de données avec la personne interrogée et dépassent donc le seuil selon lequel les coûts de l'échange de trafic sont inférieurs aux coûts de transit devraient bénéficier d'un échange de trafic gratuit et sans restriction de la part de la personne interrogée, faute de quoi il faudrait présumer qu'il y a position dominante. La personne interrogée devrait également recevoir une connexion d'échange de trafic gratuite de tous les SA avec lesquels elle échange un grand volume de données, ce qui n'est pas le cas. L'approche de la WEKO est diamétralement opposée à la pratique observée. 9.2.1.2 Dans son rapport techniqueII , la Commission déclare qu'elle ne part pas d'une nouvelle hypothèse de marché pour le libre accès aux clients finals de la partie défenderesse dans son rapport technique | mais que sa définition d'un marché de l'accès à l'interconnexion pour les clients finals de la partie défenderesse est basée sur les conclusions du rapport d'experts. Il faut en tenir compte. Toutefois, il ne faut pas oublier que la définition du marché de la société anonyme dans le rapport d'expertise | était un peu plus étroite que dans l'avis d'expert. Alors que dans le rapport d'expert, il incluait non seulement l'interconnexion directe avec la défenderesse, mais aussi la connexion indirecte par transit avec les fournisseurs de transit de la défenderesse, en particulier via DTAG, ainsi que les offres de transit des différents partenaires de peering de la défenderesse sur le marché de produits en cause, dans le rapport d'expert I, il considère uniquement le peering avec un fournisseur de transit de la défenderesse comme une alternative à long terme à l'interconnexion directe avec la défenderesse. Toutefois, en raison de sa taille, il était peu probable que le plaignant puisse être considéré comme un partenaire de peering du fournisseur de transit de la défenderesse et, à court terme, la demande de transit de la part d'un fournisseur de transit de la défenderesse et donc l'acceptation d'une offre temporaire de hausse de prix mineure et aberrante pourrait également augmenter si cela pouvait conduire à une interconnexion gratuite avec la défenderesse. 10. Le marché géographique en cause est incontesté. Il s'agit de tous les nœuds Internet en Europe auxquels la partie défenderesse et ses fournisseurs de transit - en particulier la DTAG - offrent une interconnexion. 11. Il reste à examiner si la partie défenderesse doit être qualifiée de dominante sur le marché en cause au sens de l'article 4, paragraphe 2, de la Loi fondamentale. 11.1 Il est incontestable que la défenderesse, en tant que propriétaire d'une infrastructure nationale de télécommunications, dispose d'un monopole technique pour l'accès à ses clients finaux. Comme la ComCo l'indique à juste titre dans son rapport technique, la partie défenderesse peut donc agir indépendamment d'un point de vue technique vis-à-vis de tous les acteurs du marché qui demandent l'accès à son réseau. Toutefois, malgré ce monopole technique, la structure hiérarchique de l'internet et la nécessité d'une connexion any-to-any garantissent l'accès aux clients finaux du répondant via l'internet. Cette dernière est due au fait que la personne interrogée, en tant qu'opérateur de réseau national de taille moyenne, dépend du transit pour se connecter à l'internet et dispose donc d'une "passerelle" vers le réseau de la personne interrogée. Selon la définition du marché ci-dessus, l'échange de trafic avec un fournisseur de transit de la partie défenderesse se substitue à l'interconnexion directe avec cette dernière. Comme il a également été expliqué, pendant la durée de la relation contractuelle entre la DTAG et la défenderesse, qui n'était pas habituelle dans le secteur, seul l'AS de la DTAG était en fait disponible pour les clients cherchant une interconnexion indirecte via un fournisseur de transit de la défenderesse. Il est incontestable qu'il n'est pas possible de forcer la DTAG à conclure un accord de peering et qu'il est pratiquement impossible pour les petits fournisseurs en particulier, comme le plaignant, de conclure un accord de peering avec la DTAG. Cela supprime la possibilité de discipliner la partie défenderesse dans son comportement sur le marché en échangeant des informations avec l'un de ses fournisseurs de transit. 11.2 11.2.1 Selon la définition du marché retenue, la seule possibilité restante est donc d'acheter du transit temporairement (avec des frais) à l'un des fournisseurs de transit de la défenderesse - en fait, la DTAG. Cela entraînerait incontestablement pour la partie défenderesse non seulement une perte de revenus due à la migration, mais aussi des coûts sous la forme d'un droit de transit qu'elle devrait payer à son fournisseur de transit. En principe, ce mécanisme devrait fournir au répondant les bonnes incitations pour revenir à l'échange de trafic d'émissions à règlement zéro (cf. également E. 9.2.2.2 ci-dessus). Toutefois, l'accord entre la défenderesse et la DTAG, qui n'était pas habituel dans le secteur, contenait désormais - outre l'obligation pour la défenderesse d'acheminer un certain pourcentage de son trafic de transit via la DTAG - une part des recettes de transit de la DTAG si les données étaient transmises à la défenderesse par un client de transit de la DTAG (part des recettes). La Commission de la concurrence a estimé que non seulement la défenderesse n'avait pas encouru de coûts pour ce trafic de transit, mais qu'elle avait même pu obtenir une part des revenus. Le mécanisme disciplinaire mentionné a donc été annulé par la relation contractuelle entre le défendeur et la DTAG, qui n'est pas habituelle dans le secteur. 11.2.2 Selon l'instance inférieure, l'accord entre la DTAG et le défendeur a affaibli les effets disciplinaires, mais ne les a pas complètement annulés. Par exemple, la défenderesse avait également dû payer des frais de transit à la DTAG pendant la période de validité de la convention en question et n'avait reçu une rémunération que si le chiffre d'affaires de la DTAG en matière de transit avait augmenté avec le transit vers la défenderesse. Si un partenaire de peering de la défenderesse passait ensuite à un service de transit d'un partenaire de peering de la DTAG, la défenderesse encourait des frais. Cette circonstance a probablement eu un effet disciplinaire. 11.2.3 Il est vrai que la partie défenderesse a dû payer des frais de transit à la DTAG même pendant la période de validité de la convention en question. C'était également l'hypothèse de la WEKO. Cependant, comme l'OFCOM l'a noté dans son document de conclusions, la personne interrogée a pu facturer la DTAG pour un montant plus élevé que l'inverse en raison du partage des recettes. Par conséquent, sur la base de l'accord, la défenderesse a pu gagner des revenus là où elle aurait autrement dû engager des frais. Le fait que la Commission de la concurrence ait conclu dans les deux affaires que le mécanisme disciplinaire avait été contourné par la relation contractuelle entre la défenderesse et la DTAG, qui n'était pas habituelle dans le secteur, s'avère donc correct. Cela est également démontré par le fait que la partie défenderesse n'a pu faire respecter avec profit ses nouvelles conditions d'échange de trafic qu'après avoir signé l'accord avec la DTAG (voir E. 11.3.3 ci-dessous). L'achat de transit auprès de l'un des partenaires d'échange de la DTAG ne fait alors pas partie du marché de produits en cause et ne doit donc pas être pris en compte. 11.2.4 La partie défenderesse n'a donc pas été en mesure de la discipliner dans sa conduite en se tournant vers les alternatives appartenant au marché de produits en cause. 11.3 11.3.1 Comme expliqué plus haut (cf. E. 8.2 ci-dessus), la WEKO, dans son évaluation de la position sur le marché, a examiné d'autres aspects pour discipliner le défendeur. Ce faisant, elle a formulé des observations détaillées sur la concurrence potentielle, la volonté des clients finaux de changer de fournisseur et l'influence du côté opposé du marché. Toutefois, elle n'a pas considéré qu'il s'agissait là d'une restriction importante du champ d'action de la partie défenderesse. 11.3.2 L'instance précédente, en revanche, a estimé qu'il existait d'autres mécanismes disciplinaires qui, avec la possibilité de recourir à des substituts, avaient suffisamment discipliné le défendeur. Dans l'ordonnance attaquée, elle fait valoir qu'il y avait un certain degré de puissance d'achat du côté opposé du marché et certains pouvoirs disciplinaires du marché de détail incomparablement plus important. 11.3.3 Il est incontestable qu'une force disciplinaire émanait de l'autre côté du marché ainsi que des clients finaux. Contrairement à l'instance précédente, la Commission des Communautés européennes estime que ces sommes sont peu importantes et insuffisantes pour restreindre de manière substantielle le champ d'action de la partie défenderesse. Ni dans l'ordonnance attaquée ni dans la procédure de recours, la juridiction inférieure ne traite des déclarations de la ComCo sur l'influence de la contrepartie du marché et des clients finaux dans l'expertise et ne montre pas pourquoi elles devraient être incorrectes. Comme l'a ensuite expliqué le ComCo dans son avis d'expert et dans le rapport techniqueI , la partie défenderesse a en fait réussi à faire appliquer unilatéralement et avec profit ses nouvelles conditions d'échange de trafic et donc à augmenter les prix. Se référant au document de l'OFCOM sur les conclusions et aux informations fournies par la défenderesse, la ComCo a déclaré que la défenderesse avait déjà modifié ses conditions d'échange de trafic avant la conclusion de la convention avec la DTAG, ce qui n'était pas habituel dans le secteur, mais qu'elle n'avait pu les faire appliquer de manière rentable qu'après la signature de la convention avec la DTAG. Certains des partenaires de peering avaient accepté les nouvelles conditions. Sur un total d'environ 300 entreprises, plus de 100 ont renoncé à l'interconnexion directe avec le répondant après l'introduction des nouvelles conditions de peering et sont passées à un accès indirect (payant) au réseau. Eux aussi auraient dû accepter une augmentation de prix. Si l'on tient compte du fait que la défenderesse a participé aux recettes générées par le transit à la DTAG, elle a pu mettre en œuvre avec profit une augmentation de prix même à l'encontre de ceux qui étaient passés à une route indirecte. Ces déclarations sont convaincantes. Dans son document de conclusions, l'OFCOM et la précédente instance reconnaissent également que le changement des conditions d'échange de trafic a été profitable pour la partie défenderesse. Ainsi - comme le souligne la COMCO dans son rapport technique II - on a pu observer sur le marché exactement ce que le test SSNIP exigeait, à savoir l'application d'une légère augmentation de prix de 5 à 10 % par le monopoliste à analyser. Pour cette raison, l'argument de l'instance précédente, selon lequel un fournisseur dominant aurait fixé le ratio maximum d'échange de données non pas à 2 mais à 1 afin de maximiser les profits, ne semble pas valable. Le fait que la défenderesse ait pu imposer une augmentation de prix de manière unilatérale et rentable montre donc - comme le souligne également la ComCo à plusieurs reprises - que les forces de discipline n'étaient pas suffisantes et que la défenderesse a pu se comporter dans une large mesure indépendamment des autres acteurs du marché. 11.4 Les arguments de l'instance précédente et du défendeur selon lesquels les nouvelles conditions d'échange de trafic sont habituelles dans le secteur et qu'elles n'ont pas changé même après la résiliation de l'accord entre le défendeur et la DTAG ne sont pas pertinents. D'une part, les conditions habituelles dans le secteur ne peuvent être assimilées à des conditions qui ont été établies dans des conditions de concurrence et n'excluent pas une position dominante. D'autre part, il n'est pas exclu que la partie défenderesse puisse encore être qualifiée de dominante même après la résiliation de l'accord en question. 11.5 Dans l'ensemble, ni l'instance précédente ni la partie défenderesse ne sont en mesure de fournir des raisons valables qui justifieraient une déviation de l'évaluation de la Commission. Par conséquent, une position dominante de la partie défenderesse doit être confirmée pour la période allant jusqu'à la dissolution de l'accord non standard entre la partie défenderesse et la DTAG en janvier 2016. 12. En résumé, on peut donc affirmer que la position de la défenderesse sur le marché après la dissolution de l'accord non standard entre la défenderesse et la DTAG n'est pas claire. Les conditions du marché et de la concurrence n'ont pas été clarifiées pour cette période et aucune évaluation de la Commission n'est disponible à cet égard. Toutefois, pour la période allant jusqu'à la dissolution de l'accord non standard entre la partie défenderesse et la DTAG en janvier 2016, la partie défenderesse doit être qualifiée de dominante sur le marché au sens de l'article 4, paragraphe 2, de la loi sur la concurrence. Le recours doit donc être accueilli dans la mesure où l'ordonnance contestée doit être annulée et l'affaire renvoyée à l'instance inférieure pour une nouvelle décision. En ce qui concerne la période postérieure à la résiliation de l'accord susmentionné entre la défenderesse et la DTAG, elle doit clarifier les conditions du marché et de la concurrence et consulter la Comco au sens de l'article 11a al. 2 LTC. Pour la période allant jusqu'à la fin de l'accord susmentionné, il fixe des prix orientés vers les coûts pour l'échange de trafic demandé par le plaignant au sens de l'article 11, paragraphe 1, de l'ACC. Les frais de 126 240 CHF pour la procédure devant le tribunal de première instance doivent également être réaffectés. 13. Il reste à décider du coût et des conséquences en matière d'indemnisation de la procédure de plainte. 13.1 Le Tribunal administratif fédéral condamne le Tribunal administratif fédéral aux dépens de la Règle de la partie perdante (art. 63 al. 1 VwVG). Pas de frais pour La juridiction inférieure a le droit de recours (art. 63, al. 2, LCA). Dans l'administration de la justice administrative en République fédérale d'Allemagne, le renvoi de l'affaire à l'instance précédente est des clarifications supplémentaires et une nouvelle décision (dont le résultat reste ouvert) en pratique, le plaignant (BGE 137 V 57 E. 2.1 et suiv. et 137 V 271 E. 7.1 ; au lieu de nombreux : arrêt du BVGer A-6259/2018 du 8 juillet 2019 E. 6.1). En fonction de l'issue de la procédure, le plaignant doit donc être considéré comme ayant eu entièrement gain de cause. Les frais de procédure, qui doivent être fixés à 4 000 francs (voir les art. 1 et suivants du règlement du 21 février 2008 relatif aux frais et indemnités du Tribunal administratif fédéral [TAF, RS 173.320.2]), doivent donc être condamnés à l'encontre du défendeur perdant. L'avance de 4 000 CHF versée par le requérant au titre des frais doit être remboursée. 13.2 La partie qui a eu gain de cause se voit accorder, d'office ou sur demande, une indemnisation pour les frais nécessaires qu'elle a exposés (cf. art. 64, al. 1 VwVGi.V.m. avec art. 7, al. 1 VGKE). L'indemnité comprend les frais de représentation et tous les autres frais engagés par la partie (art. 8 et suivants du RPCCC). Elle est fixée par le tribunal sur la base du dossier si aucune note de frais n'est déposée (article 14, paragraphe 2, de l'ACCIS). La plaignante, qui est représentée par son avocat, n'a pas déposé de note de frais, c'est pourquoi le montant de l'indemnisation doit être déterminé sur la base du dossier. Compte tenu de la difficulté de l'affaire, du temps nécessaire et d'un taux horaire moyen, le Tribunal administratif fédéral estime qu'une indemnité de 10 000 CHF est appropriée. 14. Ce jugement n'est pas susceptible de recours devant le Tribunal fédéral (art. 83 Bst. p n° 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [BGG]). Il est donc définitive. Le Tribunal administratif fédéral le reconnaît : 1. Le recours est accueilli dans la mesure où l'ordonnance du 27 juillet 2018 est révoquée et rejetée pour une nouvelle décision dans le sens des considérations de l'instance précédente. 2. Le défendeur est condamné aux dépens de la procédure à hauteur de 4 000 CHF Ce montant doit être transféré à la caisse du tribunal dans les 30 jours suivant l'envoi du présent jugement. Le bulletin de versement sera envoyé par courrier séparé. 3. L'avance de 4.000,00 CHF sera remboursée au plaignant. À cette fin, elle doit fournir au Tribunal administratif fédéral ses coordonnées postales ou bancaires. 4. Le défendeur verse au plaignant une indemnité de 10 000,00 CHF. 5. Ce jugement est soumis à un procès : - le requérant (lettre recommandée) - le défendeur (lettre recommandée) - l'instance précédente (Ref-No. Vf 2018-07-27_002 / OS 41-00006 ; courrier recommandé) - la WEKO (Courrier A)